罪刑法定主義の感覚に欠ける

メンヘラを救う方法に関する一考察や、法律に関する話を中心に、様々な話題を提供します。

平成30年司法試験短答式試験(刑法)解答速報(私見)

随時加筆していきます。

※第20問の解答を修正しました。申し訳ありません。

第1問 3,5

第2問 5
アが×であることにつき、井田良『講義刑法学・各論』(有斐閣、2016)128頁。同頁は、判例・通説は、「自由の拘束を意識していない被害者との関係でも逮捕・監禁罪は成立すると解している。」としている。

イが×であることにつき、西田典之『刑法各論』(弘文堂、第6版、2012)77頁参照。未成年者略取罪の客体はあくまで「未成年者」である。

ウが×であることにつき、最決平成21年7月13日刑集63巻6号590頁。

第3問 2

Aは旧過失論、Bは新過失論の立場と考えられます。「旧過失論の見地からは、信頼の原則は結果に対する予見可能性のない場合を類型化したもの」である(松原芳博『刑法総論』(日本評論社、第2版、2017)299頁)ため、①はア。

旧過失論に対する批判として、「処罰範囲が広くなり過ぎる」ことが挙げられることにつき、前田雅英『刑法総論講義』(第6版、東京大学出版会、2015)205頁。したがって、②はエ。

新過失論に対する批判として、山口厚『刑法総論』(有斐閣、第3版、2016)244頁はウを挙げている。したがって、③はウ。

 

第4問 4 (西田・前掲347頁)

第5問 2,2,1,2,2

アが×であることにつき、最決昭和51年3月23日刑集30巻2号229頁。判例は、法秩序全体の見地から許容されるべきものであることが必要としているため、「成立し得ない」ということはない。

イが×であることにつき、いわゆる加持祈祷事件。(最判昭和38年5月15日刑集17巻4号302頁)

ウが○であることにつき、最判昭和50年4月3日刑集29巻4号132頁。

エが×であることにつき、最判昭和30年11月11日刑集9巻12号2438頁

オが×であることにつき、いわゆる西山事件。(最決昭和53年5月31日刑集32巻3号457頁)

第6問 2

アが○であることにつき、最決昭和33年9月30日刑集12巻13号3180頁。

イが×であることにつき、197条2項。事前収賄罪。

ウが×であることにつき、最判昭和28年10月27日刑集7巻10号1971頁。

エが○であることにつき、井田・前掲590頁。

オが×であることにつき、最決昭和58年3月25日刑集37巻2号170頁。

第7問 3

第8問 4

イが×であることにつき、最決平成21年6月29日刑集63巻5号461頁参照。

オが×であることにつき、西田・前掲143頁参照。

なお、理論的な説明ではないですが、アとオの肢は、平成25年司法試験でもほぼ同じ問題が出題されており、司法試験委員会発表の正解によれば、いずれも×です。したがって、4が正解であることは間違いないといって良いでしょう。

第9問 2,4

1は26条1号、2は57条、14条2項、ウは28条、エは54条1項、オは42条2項

第10問 2,3

第11問 4

心神喪失心神耗弱と認められるためには、精神の障害が必要であると解されている。山口厚『刑法総論』(有斐閣、第3版、2016)272頁。

第12問 5

5が×であることにつき、最決昭和42年12月21日刑集21巻10号1453頁。

第13問 3,4

第14問 4

加重逃走罪の着手時期は、「逃走を目的として」「その手段としての暴行・脅迫が開始されたこと」であることにつき、東京高判昭和54年4月24日刑月11巻4号303頁。

第15問 2

第16問 2,1,1,2,2

アが×であることにつき、115条。

イが○であることにつき、前掲・西田299頁。

ウが○であることにつき、前掲・西田304頁。生じた公共の危険が1個である場合、1個の現住建造物等放火罪が成立する。

エが×であることにつき、最決平成15年4月14日刑集57巻4号445頁

オが×であることにつき、前掲・井田378頁。

第17問 5

最決平成13年10月25日刑集55巻6号519頁をモデルにした事案であることは明らかで、同事案において、判例は、背後者の母親について強盗罪の共同正犯の成立を肯定しています。

その上で、判例最判昭和24年5月28日刑集3巻6号873頁)は、いわゆる機会説を採っていると解されるため、「Aが激しく振り払った行為」が強盗の機会になされた暴行であることは明らかである以上、本件では強盗致傷罪の共同正犯が成立することになります。

第18問 1

1が○であることにつき、大判昭和12年3月17日刑集16巻365頁。

第19問 2

第20問 1,1,2,2,2

アについて。甲とAは売買契約を結んでおり、かつ、Aが既に代金全額を支払っていることから、刑法上保護に値する所有権が存在するといえること等から、本件土地は「自己の占有する他人の物」といえ、本件行為に横領罪が成立します。そして、実弟のAとは別居していることから、244条1項の適用はなく、同条2項が適用されます。したがってアは○です。

イが○であることにつき、最大判平成15年4月23日刑集57巻4号467頁。

ウが×であることにつき、最決平成24年10月25日刑集66巻10号990頁。

エが×であることにつき、大判昭和3年10月29日刑集7巻709頁。

オが×であることにつき、最判昭和31年6月26日刑集10巻6号874頁。

刑事訴訟法の入門書・基本書・演習書

入門書・基本書

三井誠=酒巻匡『入門刑事手続法』(有斐閣、第7版、2017)

 初学者向き:★★☆☆☆

 司法試験対策向き:★★☆☆☆

 研究用資料として:★☆☆☆☆

 

 刑事手続全体の流れをつかむための本。刑事手続の流れが平易な言葉で書かれていると共に、頁の左側に条文番号が記載されたものとなっている。論点に対する勉強はどうでもいい、刑事手続の流れだけを知りたい、という方は本書を手にとると良いであろう。

 ただ……正直言って、記述が無味乾燥であり、読んでいて退屈である。「入門書」と銘打っているため、論点に関する記述が全くないことがその要因だと思われる。また、初学者からしても、ひたすら制度だけを解説されたところで眠くなることは必至であろう。

 内容自体は非常に正確であるため、例えば、予備試験の口述対策として、ひと通り手続きの流れを復習したい、という方には最適だろう。他方で、それ以外の方は手を出す必要はないのではないだろうか。

 やはり、司法試験を見据えた場合、論点に対する理解は絶対に必要である。そうだとすれば、まずは入門書から、ということで本書に手を出すよりも、どうせいつかは勉強しなければならないのだから、他の基本書等に手を出したほうが良いのではないだろうか。

緑大輔『刑事訴訟法入門』(日本評論社、第2版、2017)

 初学者向き:★☆☆☆☆

 司法試験対策向き:★★★☆☆

 研究用資料として:★★★☆☆

 

 個人的には非常に好きな本。第一に、通説・判例の説明がきちんとなされており、他の基本書ではあまり触れられていない、「かゆいところに手が届く」ところが良い。例えば、職務質問とそれに引き続く留め置きの場面を取り上げ、判例警職法の適用領域と刑訴法の適用領域とを使い分けているという指摘や、あるいは、訴因変更の要否における「審判対象の画定に必要な事実」とは何かについての解説等は、非常に参考となった。一度刑事訴訟法を勉強したことがある人でも、本書を読めば新たな発見ができると思われる。

 第二に、緑教授の自説もきちんと述べられていることから、研究用資料としても参考となり、非常に興味深い。逮捕に伴う無令状捜索・差押えについて定めた220条についての緑教授の(独自の)見解は、とても面白く読むことができ、私は緑教授の論文にまで手を出してしまったほどである。(緑大輔「逮捕に伴う対物的強制処分―緊急処分説の展開」浅田和茂ほか編『人権の刑事法学―村井敏邦先生古稀記念論文集』(日本評論社、2011)234頁以下。)

 とはいえ、司法試験対策といった観点から見た場合、読めば非常に勉強になるものの、「答案にそのまま活かせる表現」は少なく、論文対策に直結するわけではない。この点で、★3つと評価した。

 そして、司法試験対策としてそれなりに役立つと指摘したことからも分かるように、同書は初学者には難解な分野まで幅広く説明されているため、初学者では面食らってしまうであろう。初学者が読むべき本ではなく、刑事訴訟法を勉強した人が最後の総仕上げとして読む本だと感じている。

川出敏裕『判例講座 刑事訴訟法〔捜査・証拠篇〕』

 初学者向き:★★★★☆

 司法試験対策向き:★★★☆☆

 研究用資料として:★★★☆☆

 

 判例が非常に丁寧に解説されているため、判例に対する理解が深まることは間違いない。司法試験の刑事訴訟法科目において、判例理解の重要性は論を待たないところであり、刑事訴訟法学の非常に有力な学者の一人である川出先生の判例理解を知っておけば、司法試験に役立つことは間違いないだろう。

 他方で、同書は判例解説という点で一貫しているため、答案に活かしやすいかと言われると若干難しい。つまり、判例を導く理由付けを本書で知る、といったことはあまりないのである。

 そうすると、当てはめがどうも苦手だ、といった方や、あまり刑事訴訟法判例を読んだことがない、という方向けの本ということになろうか。

 なお、この本が判例解説の参考となることはもちろんであるが、川出先生の自説があまり出ていないため、その点で研究用資料としては若干向かないといえる。川出先生の自説を知りたければ、川出先生の論文等を精読するしかないということか。

宇藤崇=松田岳士=堀江慎司『刑事訴訟法(LEGAL QUEST)』(有斐閣、2012)

 初学者向き:★★★★☆

 司法試験対策向き:★★★★☆

 研究用資料として:★★☆☆☆

 

 基礎から応用まで、丁寧に解説されている。初学者から司法試験受験生まで、幅広くオススメできる本である。判例の引用数も多い上、論点の理由付けもきちんとなされており、答案に活かせる表現が多い。堀江先生執筆の証拠法分野は非常に分かりやすく、ここを読むだけでも勉強になるだろう。

 惜しい点は、「公訴事実の同一性」についての記述が分かりにくいという点である。特に初学者の方にとっては難解であろう。この部分については理解できなくてもやむを得ないのではないだろうか。

 なお、著者の自説は最小限に抑えられているため、研究用資料にはあまり向かない。また、学説の引用もないため、この点でも研究用資料としては用いにくい。

酒巻匡『刑事訴訟法』(有斐閣、2015)

 初学者向き:★☆☆☆☆

 司法試験対策向き:★★★★☆

 研究用資料として:★★★★☆

 

 酒巻先生の見解で一色に染められた本である。酒巻説と心中する気はない…という方も、心配する必要はない。酒巻先生の見解といえども通説と重なっている部分もあるし、また、通説ではないにせよ、酒巻説は有力説であることがほとんどであるため、酒巻先生の見解をとったがために試験で点が取れない、ということはあり得ないからである。したがって、司法試験対策本としては有用である。理由付けがコンパクトに書かれているため、答案にも活かしやすい。

 ただ、この本は、ひと通り刑事訴訟法を勉強し、かつ、刑事訴訟法がそこそこ得意な人向けの「司法試験対策本」であろう。刑事訴訟法があまり得意でない、という人は、リーガルクエストを基本書に据えるべきだと考える。その理由は、冒頭で述べたとおり、「酒巻先生の見解で一色に染められた本」だからである。すなわち、酒巻先生以外の他説の紹介がほとんどないため、刑事訴訟法が苦手な方がいきなり本書を読むと、混乱してしまうかもしれないのである。基礎はひと通り分かった、という方が本書を読めば、答案に活かせる点が多々見つかり、「一歩先」へ進むことができるであろう。

 なお、酒巻先生は刑事訴訟法学における非常に有力な学者の一人であるため、研究用資料として有用であることは異論がない。

池田修=前田雅英刑事訴訟法講義』(東京大学出版会、第5版、2014)

 初学者向き:★★☆☆☆

 司法試験対策向き:★☆☆☆☆

 研究用資料として:★★☆☆☆

 

 申し訳ないが、この本では司法試験には太刀打ち出来ないであろう。理由付けが浅く、理論的な説明に乏しい。それだけでなく、「結局どの説をとっているのか」が不明なことも多い。いずれにせよ、答案に活かしにくい本であることは間違いない。

上口裕『刑事訴訟法』(成文堂、第4版、2015)

 初学者向き:★★★★☆

 司法試験対策向き:★★☆☆☆

 研究用資料として:★★★☆☆

 

 同書は割と受験生のシェアを獲得しているらしい。確かに、論点はきちんと網羅されている上、基礎から叙述するスタイルをとっているため、全体的に分かりやすいからであろう。初学者が読んでもついていける本であると私も思う。

 ただ、司法試験対策向きかと言われると、若干疑問符が残る。というのも、上口先生は独自説をとっていることもそれなりにあるのだが、それが独自説であることが本書を読むだけではよく分からないからである。

 そうは言っても、上口先生の見解が全くあり得ないという訳でもなく、受験生のシェアがそれなりにあることを踏まえると、★2つというのは辛口すぎる気もする。上口先生の本だけでも合格することは十分可能であろう。

田口守一『刑事訴訟法』(弘文堂、第7版、2017)

 初学者向き:★★★☆☆

 司法試験対策向き:★★☆☆☆

 研究用資料として:★★★☆☆

 

 某予備校のテキストの下地になっている本という噂がある(本当かどうかは知りません)。細かい論点も割と触れられており、論点の網羅性は問題ないため、基本書として用いることは十分可能だと思われる。

 もっとも、全体的に記述があっさりしており、理由付けがあまり説得的でないことも多く、「規範は分かるがそれを導く理由がよく分からない」ということが多々ある本だと個人的には感じている。学習が進んだ者からすると、物足りない本になってしまうだろう。

 なお、「公訴事実の同一性」の判断基準について本書は非常に特異な見解をとっているが、それが本書の中では明示されていない(正直言って、あたかも通説であるかのように書かれている)点が少々怖いことを付言しておく。

演習書

古江賴隆『事例演習刑事訴訟法』(有斐閣、第2版、2015)

 初学者向き:★☆☆☆☆

 司法試験対策向き:★★★★★

 研究用資料として:★★★☆☆

 

 もはやコメント不要の「司法試験対策の王道」。予備校本だけで試験を乗り切る!という人であっても、本書だけは是非手にとってほしい。

 演習書を名乗っているが、実際は論点解説本と言って良い。最近の学説・判例の理解を前提にしており(引用・脚注もしっかりしている。)、既存の論点知識を司法試験レベルにまで一気に引き上げてくれる。一度刑事訴訟法を勉強したことのある人がこの本を読んで、「何も学ぶことがなかった」ということはあり得ないだろう。必ずや、何かしらの勘違いに気付くに違いない。

 なお、同書のコラムは非常に有用で、初学者が抱く疑問がQ&A形式で書かれている。最初から最後まで、学習者に徹底して配慮がなされている本である。

 古江先生の自説もそれなりには述べられているので、研究用資料としてもそれなりには役立つ。もっとも、学習用の教材という色彩が強いという点から、★3つとした。

佐々木正輝=猪俣尚人『捜査法演習』(立花書房、2008)

 初学者向き:★★☆☆☆

 司法試験対策向き:★★★☆☆

 研究用資料として:★★☆☆☆

 

 元検察官の著者二人による演習書。実務の立場で徹底して答案を書きたい、という方は本書を手にとると良いだろう。解説は非常に丁寧(ただ、逆に言えば若干解説が冗長だと個人的には思った。)で、当てはめ部分まで解説されている点は学習者にとってありがたい。また、マニアックな論点まできちんと紹介されている点も特徴的である。

 もっとも、私が司法試験対策として★3つとした理由は、やはり実務に偏りすぎている感があり、読み進めていく中で、理由付けもあまり説得的でないと思うところがそれなりにあったからである。(とはいえ、私ごときが違和感を覚えているとしても、本書をベースに司法試験の答案を書いてバツにされるわけもないので、特に気にするところでもないとは自覚している。ただ単に私は、自分自身が納得できるものでないとと答案に書きたくない、という性分だったがために、本書が合わなかったというだけである。)

 実務ベースで答案を書きたい!という方にオススメの一冊である。なお、あくまで演習書なので、研究用資料としてはあまり向かないであろう。

 

 

「童貞をいじるのはセクハラ」から考える、「不快な思いをしない自由」の保護

1 問題の所在

  「童貞いじりはセクハラか?」という話題が一時期持ち上がった。はあちゅう氏が

  などと発言し、「下ネタ」と「セクハラ」の境界を巡って、ネット上の一部では論争になっているように見えた。はあちゅう氏はその後、童貞いじりについて謝罪(しかし後に撤回)したが、以下のことも述べた。

  長いので全文読みたい方はリンクを貼るのでご参照ください。

https://twitter.com/ha_chu/status/943652551164968960

https://twitter.com/ha_chu/status/943652628134641665

https://twitter.com/ha_chu/status/943652703007211520

https://twitter.com/ha_chu/status/943652812516311040

 私は、はあちゅう氏の冒頭の発言の一部には共感していた。すなわち、「明るく楽しく笑えるものが自粛になるのは嫌だな」という感覚である。私自身、昨今の社会は違法行為に対して峻烈になっていると感じており、社会の許容性が低下しているのならば残念だなと思っていた(この件については稿を改めて述べます。)。

 他方で、私ははあちゅう氏の以下の発言については首肯しがたいところがあった。それは、はあちゅう氏は男性による「おっぱい」という発言を「嫌だ」と思っていたのであり、そのような行為はダメであろうという認識の下、「この際、いろいろな人の『それは嫌』っていうラインを私も学びたいと思っています」(https://twitter.com/ha_chu/status/943652812516311040より引用。)

との発言である。

 なるほど、セクハラ問題とは結局、他者の「それは嫌」を徹底的に排除し、誰もが不快な思いをしない社会を皆で創り上げよう、という問題提起なのか。これだけ聞くと、多くの人は、「そうだそうだ。皆、他者への思いやりを持とうよ。」と賛同の意を示すのかもしれない。確かに、誰もが不快な思いをしない社会は素晴らしい。可能なら、私もそれを目指したいと思っている。しかし、現実にはそれは不可能だと考える。だからこそ、セクハラ問題を通じて、「他者が嫌がる行為は一切するな」という規範を与えようとするならば、私は反対せざるを得ない。そこで、私は批判覚悟で、「不快な思いをしない自由」までは保護すべきではないとする意見を本稿で述べていきたい。

2 「お前の存在・発言が不快だ」と言われることへの恐れ

 何故私が「不快な思いをしない自由」までは保護すべきではない、というのか。それは、「他者に不快な思いをさせること」が全て悪いことだという価値判断が広がった場合、私自身が社会から排除される、唾棄すべき人間であると認定されるのではないか、という懸念があるからだ。

 SNSでのインスタント・コミュニケーション全盛のこの時代にダラダラと長文をブログで書いてしまうことからも明らかなように、私は決して、誰からも好かれるような人間ではない。むしろ、初対面の印象は悪く、私と話して不快な思いをしたことのある人はそれなりにいるであろうと察している。(私はつい、美女を前にすると劣等感に苛まれ、「どうせ俺なんて」と卑屈な発言を連発してしまう癖がある。これによって不快な思いをした美女は数知れないだろう。心から申し訳ないと思っている。)

 だから、「他者に不快な思いをさせるな」と言われると、私は何も言えなくなってしまう。なぜなら、私自身の発言それ自体で、他者を不快にさせる恐れがあるからである。

 いやいや何を卑屈になっているんだ…とお思いの方も多いであろう。確かに私の例は極端かもしれないが、実際のところ、個々人はそれぞれ異なった価値観を持っており、イラッとする(不快に思う)ポイントはそれぞれ全く異なっているのは間違いないだろう。

 例えば、排外主義的な思想を持っているお父さんからすれば、「韓国旅行に行きたい」とか「韓国のアーティストの大ファン」と言う娘の発言は気に食わないもの(不快な言動)であるのに対し、その娘がライブ友達との会話の中で上記のことを述べれば、とても楽しい発言になるだろう。あるいは、私は死刑廃止論者なので、死刑に賛成するようなネットの書き込みを見ると多少の憤りを覚えてしまうが、そんな私が「死刑に賛成するような書き込みを俺に見せるな!!」と喚いたのに対し、「他者が不快に思う発言はすべきではない。セクハラと同じだ。死刑に賛成するような書き込みをしたお前が悪い。」などと言われてしまったら、それはおかしいんじゃないか、と思う人が大半であろう。私自身も、表現の自由の過度な制約になり、妥当ではないと考える。

 最初に述べた「童貞いじり」もそうだ。はあちゅう氏の言うとおり、童貞をネタにして円滑なコミュニケーションをとっている人もいるであろう。他方で、童貞であることを恥じており、誰にも触れてほしくない人もいる。地震の際の「おっぱい」もそう。私自身はこれを品がない発言だとは思いつつも、不快だとまでは思わない。しかし、はあちゅう氏を含む女性の一部の人(勿論男性の中にもいるとは思うが。)からすれば、「とても不快」な発言なのである。

 こうしてみると、私としてはやはり、誰もが不快な思いをしない社会は創れないと感じているし、そんな社会を創り上げようとすれば、「何も言えない」、息苦しい社会になってしまうのではないかと危惧している(だからといって他者を傷つけても構わないとか、セクハラ問題を全然気にしないとか、そんなことは思っていません。念のため。)。出来るだけ不快な思いをしない人が多くなれば良いなと私は信じている。それでも、徹底した不快な言動の排除には、躊躇を覚えてしまうのである。

 したがって、「セクハラ」とは「他者が不快な思いをする言動」である、ゆえに、「他者が不快な思いをする言動は一切しないようにしましょう」という行為規範は避けるべきであると私は考えている。

3 「他者に対して寛容な社会」へ

 この世には不快なものが溢れている。一部の人からすれば、私の存在それ自体だって「不快なもの」であろう。それくらい、社会には不快なものが溢れている。そうだとしても、我々はこの社会で共生していかなければならない。私自身は、共生を図るべく、「どうにも気に食わない他者の存在を許すことで、私自身の存在も認めて欲しい、私自身が生きていても良いということにして欲しい」と考えている。他者に対して寛容な社会は、日本国憲法の根本的な価値と称される、「個人の尊厳」が保護された社会であり、誰もが個人として尊重される社会は望ましいのではないだろうか。

 私がこの問題について思いを馳せたとき、パッと思い浮かんだのがこの判例の判示である。

 信教の自由の保障は、何人も自己の信仰と相容れない信仰をもつ者の信仰に基づく行為に対して、それが強制や不利益の付与を伴うことにより自己の信教の自由を妨害するものでない限り寛容であることを要請しているものというべきである。 (自衛官護国神社合祀事件 最判昭和63年6月1日民集42巻5号277頁)

  (この判示に批判があることは重々承知であるが、)我々自身が自由な言動を確保するためには、他者から受ける多少の不快な言動にも寛容でなければならない、ということが示唆されないであろうか。

4 試論:特定の個人の身体的特徴を揶揄する発言の禁止?

 仮に、「他者が不快な思いをする言動は一切しないようにしましょう」という行為規範が不当であるとしても、セクハラ問題が野放しになって良いはずはない。自由な社会の保護と、個人が不快な思いをする発言の除去との調和を図らねければならない。では、この観点から、「セクハラ」をいかに定義すべきか。

 私は先ほど、個人の尊重がなされる社会を守るために、「他者が不快な思いをする言動は一切しないようにしましょう」という行為規範は望ましくないと述べた。そうだとすれば、個人の尊重を否定すべき言動については、セクハラ等と称して非難しても差し支えないのではないだろうか。典型例が、個人の身体的特徴である。個人の身体的特徴はまさに「その人そのもの」であり、これの否定はその人個人の否定に他ならない。

 そこで、特定の個人の身体的特徴を揶揄する発言については毅然と非難をし、(批判は覚悟であるが、)夏休み中の女性の過ごし方を聞いたり、彼氏いるの?と聞いたりといった、プライベートへの干渉についてはギリギリ許容し(とはいえ刑罰法規に触れるほどになった場合には許されないのは当然である。)、調和を図ってみてはどうかと考えている。